O COMBATE A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA NA EFETIVAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.
Palestra proferida no primeiro Seminário "O combate à violência começa em casa", promovido pela AJURIS, dias 02 e 03 de agosto de 2007, Porto Alegre – RS.
"I am not required for frequent changes in laws and constitutions but laws and institutions must go hand in hand with the progress of human mind and that becomes more developed, more enlightened, and new discoveries are made, new truths discovered and manners and opinions chan
ge, with the changes of circumstances, institutions must advance also to keep peace with the times; we might as well require a man to wear still the coat which fitted him when a boy as civilized society to remain ever under the regimen of their barbarous ancestors".
Thomas Jefferson
Jefferson Memorial
Washington -DC
A CRFB, promulgada em 05.10.1988, erigiu a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República (art.1º, III), proclamou a prevalência dos direitos humanos como princípio inafastável pelo qual se rege o Brasil nas suas relações internacionais; fez inserir dentre os direitos e garantias fundamentais, no inciso I do art. 5º, a igualdade entre homens e mulheres.
Ocorrem, contudo, dificuldades de ordem prática na implementação da igualdade, havendo visível descompasso entre a realidade fática e os direitos constitucionalmente assegurados. Tais dificuldades são principalmente culturais, mas decorrem também de anacronismos dos sistemas vigentes em que determinados segmentos sociais são discriminados, como era o caso do revogado Código Civil, em vigor até o ano de 2002 apesar de seu total descompasso frente à nova ordem Constitucional de 1988. Com efeito, a cultura machista encontrou amplo suporte no diploma revogado e na legislação anterior. Nesse contexto, odiosas violações contra os direitos das mulheres repetem-se durante séculos, sendo a discriminação a regra das relações intersubjetivas na família e na sociedade. Filhos discriminados. Mulheres vigiadas e castigadas. Todavia, em plena vigência do antigo estatuto civil, Juízes e Tribunais compromissados com a Justiça, por via do labor pretoriano, substituíram a interpretação das normas legais em sua expressão meramente formal, pela busca do direito justo, em seu conteúdo axiológico. Ao editar a Súmula 380, o STF serodiamente encampou a construção jurisprudencial em favor da mulher lesada em seus direitos, proclamando:
“Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio comum”.
Uma Introdução ao Exame da Lei Maria da Penha
O anseio de justiça tem inspirado o pensamento jurídico ao longo dos tempos; vem registrado nas Institutas de Justiniano, de 23.11 do ano 533; está presente no tridimensionalismo do direito concebido por Miguel Reale e no discurso dos jusfilósofos pós-modernos, inconformados com as limitações resultantes do positivismo jurídico.
Filosofia à parte, toda Lei inadequada deve desaparecer ou mudar, como conseqüência da sua desconformidade com os fins sociais a que deveria estar voltada, em virtude da mutabilidade dos fatos sociais que são dinâmicos e não estáticos. Por outros caminhos, esse também era o pensamento de Thomas Jefferson, registrado em seu memorial em Washington-DC.
Nesse sentido, as leis devem corresponder às necessidades de justiça de um determinado povo ou da própria humanidade em determinada época, quer dizer, num determinado momento histórico.
As leis são boas quando vinculadas ao ideal de justiça e aptas a melhorar a vida das pessoas. São ruins quando não cumprem essa finalidade.
O direito como norma de conduta social experimenta a necessidade de constantes mudanças, como resposta à aspiração de justiça ditada pela sociedade.
1Nesse norte, a Lei Maria da Penha, Lei nº. 11.340/2006 é um Diploma arrojado que insere o país no rol dos signatários cumpridores da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, ou Convenção de Belém do Pará, de 1994, ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995. O Brasil foi o 18º país latino-americano a editar Lei semelhante. Anteriormente, no plano global da ONU, o Brasil já havia assinado a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, em 1979. Tal Convenção foi ratificada em fevereiro de 1984.
A Convenção de Belém do Pará, a CRFB e as inovações da Lei mostram-se em plena sintonia, rumo à melhor proteção dos direitos humanos das mulheres.
É de especial relevância assinalar que a Convenção de Belém do Pará define a violência contra a mulher como “toda e qualquer ação ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher; no âmbito público, como no privado ou por atuação do Estado ou de seus agentes”. A lei nacional ampliou os tipos de violência, para incluir a violência moral e patrimonial dentre as condutas violadoras.
A mesma Convenção impõe aos Estados signatários a obrigação de adotar medidas, inclusive legislativas para modificar práticas jurídicas ou consuetudinárias que respaldem as persistências ou a tolerância da violência contra a mulher.
Para lograr seus objetivos a “Convenção para Prevenir, Punir e erradicar a Violência Contra a Mulher” prevê a prestação de serviços especializados para o atendimento necessário à mulher, vítima da violência, por meio de entidades dos setores público e privado; inclusive abrigos, serviços de orientação para toda a família, quando for o caso; bem como cuidado e custódia dos menores afetados. Prevê também o acesso a programas eficazes de reabilitação e capacitação que permitam à vítima participar plenamente na vida pública, privada e social.
O §8º do art. 226 da CRFB, por sua vez, impõe ao Estado o dever de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares, em plena consonância com os objetivos da Lei Internacional.
A Discriminação Positiva e o Princípio da Igualdade:
1) Historicamente a vítima da violência doméstica tem sido a mulher, por maus tratos, agressões físicas e psicológicas, violência sexual envolvendo não apenas a companheira como as filhas, meninas ou adolescentes estupradas ou molestadas sexualmente pelo próprio pai biológico, pelo padrasto ou por familiares; incluindo-se no rol a empregada doméstica como vítima.
2) A destinatária da proteção legal é sempre a mulher. Cuida-se de discriminação positiva para assegurar a igualdade real, ou igualdade substancial. A Lei não é inconstitucional, posto que assegura tratamento desigual aos desiguais, segundo o princípio da isonomia. Trabalha-se com a perspectiva de derrogação das normas protetivas, no tempo histórico, por superação das desigualdades reais ainda presentes no cotidiano de imenso contingente de mulheres sob risco, em condições de real vulnerabilidade.
3) A Convenção de Belém do Pará assevera que a violência contra a mulher constitui uma violação dos direitos humanos e das liberdades fundamentais; cumprindo ao Estado, dentre outras obrigações a de fazer incluir em sua legislação interna normas penais, civis e administrativas, assim como as de outra natureza que sejam necessárias para prevenir e punir a violência contra a mulher. Daí a edição da Lei inovadora que, na realidade, consubstancia um micro sistema jurídico nos moldes do ECA.
A não ser que prevaleça a lei do calote internacional, o Brasil tinha o dever não só de editar a Lei, aprovando-a e sancionando-a, como também o tem de aplicá-la, através do Poder Judiciário, sob pena de responsabilidade do Estado brasileiro por seu descumprimento, como verdadeira denegação de justiça.
A Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha – é uma Lei do seu tempo, no sentido de que atende à atual aspiração de justiça da sociedade brasileira, hoje em dia mais consciente, em virtude das informações veiculadas nos meios de comunicação. É importante termos em conta que a violência doméstica sempre existiu, porém era e em grande parte ainda o é, um problema oculto. Dela a sociedade não tomava conhecimento, ou fingia ignorá-la, até por estar desprovida de meios legais para combatê-la. Daí o conhecido ditado: “Em briga de marido e de mulher, ninguém mete a colher”. Desgraçadamente a violência doméstica é um fenômeno mundial, portanto uma questão de Direitos Humanos tratada na esfera dos organismos internacionais como a ONU, a OEA, a União Européia, Estados Africanos, etc. Ocorre que as mudanças globais necessárias demoram muito para acontecer, tanto no plano jurídico quanto no plano social. Há bem pouco tempo atrás as mulheres indianas eram mortas pelo próprio cônjuge ou, quando este falecia, por terceiro familiar, visando o agente a apropriação do dote; as meninas chinesas eram eliminadas ao nascer por critério de seleção biológica; até hoje as meninas muçulmanas têm extirpado o clitóris em cerimônia de iniciação que lhes custa a vida ou as penas do inferno, durante toda a vida; no Brasil é impossível negar o alto índice de violência praticada no lar, por homens contra as companheiras, particularmente as agressões físicas com lesões graves e até a morte além dos crimes de natureza sexual, dentro da própria casa, no seio da família, onde deveriam receber respeito, afeto e amorável proteção.
O que muda com a Lei 11.340/06: Muda quase tudo. A Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres elenca 22 itens, inovadores: dos quais os 03 primeiros, respectivamente, referem-se à tipificação da violência doméstica; à definição das formas de violência e à identificação da mulher como sujeito passivo, independentemente da sua orientação sexual; 10 de natureza processual; 06 relacionados à autoridade policial e 03 referentes ao processo judicial.
A lei trouxe ainda importantes inovações no campo penal, processual e procedimental. Retirou o processo e julgamento do crime de lesões corporais leves do âmbito da Lei 9.099/95 que em hipótese alguma se aplica aos crimes de violência doméstica contra as mulheres. Ao fazê-lo agiu com acerto o legislador por três razões:
1) por banalizar o crime, com tal disciplina legal, desconsiderando a gravidade da ofensa à dignidade da vítima e as conseqüências deletérias para os filhos ante a prática rotineira e perversa das agressões.
2) porque ensejava distorções quanto aos procedimentos realizados nos juizados por pessoas leigas e até mesmo por estagiários, quando o enfrentamento da questão exige sensibilidade e especial preparo na atuação de magistrados; já a nova Lei prevê o apoio de equipe multidisciplinar na área da saúde e psicossocial para auxiliar o juiz a decidir com acerto.
3) Finalmente, a Lei nº. 9.099/95 encerrava grave injustiça por fazer incidir a punição sobre a própria vítima ao impor sanção pecuniária contra o infrator, a ser suportada na prática pela mulher e pelos filhos, em benefício de instituições de caridade, além do que era praxe a utilização de tabelas fixadas previamente, tornando mais impessoal e desvinculada do crime praticado a suposta punição.
Por outro lado, a lei atual não recrudesceu a punição ao infrator. Apenas aumentou a pena máxima cabível “in abstrato”, para homens e mulheres destinatários da norma penal, sendo certo que só raramente a punição vem aplicada no máximo previsto. Em compensação, a pena mínima foi reduzida para 3 meses de detenção. Sobre a detenção, todos sabemos que via de regra é cumprida em regime aberto, apesar da previsão legal, em inicial semi-aberto.
A Lei também nesse aspecto nada tem de inconstitucional. Como lembrado pela culta Desa. Maria Berenice Dias, do TJ-RS, a Carta Magna da República assegurou alguns privilégios aos delitos de menor potencial ofensivo (CRFB, art. 96, I); porém, cabe à legislação infraconstitucional definir quais os crimes que assim devem ser considerados (http://www.mariaberenicedias.com.br/).
Outra importante mudança é a alteração de competência mediante a qual o juiz da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher terá competência, em casos de violência, para apreciar e julgar não só o crime supostamente praticado, mas os casos que envolverem questões de família, pensão, separação e guarda dos filhos, etc.
Essa alteração de regra de competência não é inconstitucional e tem precedente salutar que jamais foi contestado; na Lei nº. 9.278/96 que, ao regulamentar a união estável, definiu a competência do Juizado da Família, como bem lembrado pela Desa. Maria Berenice.
O grande alcance prático da competência unificada reside na celeridade dos processos, na possibilidade da utilização de prova emprestada, na prestação jurisdicional mais eficaz e com menor ônus para a vítima que não mais precisará empreender difícil peregrinação de Juízo em Juízo, de Vara em Vara, para solucionar todos os problemas decorrentes das violações sofridas.
As inovações mostram-se relevantes, especialmente as que têm caráter preventivo, a seguir elencadas:
que veda a entrega da intimação pela mulher ao agressor.
que determina a notificação da mulher vítima de violência doméstica, dos atos processuais, em especial quando do ingresso e saída do agressor da prisão.
que altera o Código de Processo Penal para possibilitar ao juiz a decretação da prisão preventiva quando houver riscos à integridade física ou psicológica da mulher; o que frequentemente acontece.
que altera a Lei de Execuções Penais para permitir que o juiz determine o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e educação, como medida salutar de tratamento do infrator.
em sendo a autoridade policial a primeira que chega ao local da infração penal, é particularmente importante a possibilidade da prisão em flagrante do agressor sempre que houver delito de violência doméstica em qualquer de suas formas. Se a prisão não se mostrar necessária, cumprirá ao juiz determinar a soltura do agressor.
também de insuperável alcance é a previsão legal de concessão pelo juiz, no prazo de 48 horas, de medidas protetivas de urgência como o afastamento do agressor do lar, a suspensão do porte de armas do agressor, o distanciamento da vítima ou dos filhos, etc. Trata-se com freqüência mais de medidas tutelares, do que de medidas cautelares. A distinção vem realçada nos votos do e. Professor Doutor Antônio Augusto Cançado Trindade, doutrinador ilustre e Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, quanto aos deveres do Estado concernentes aos meninos de rua, vítimas de toda sorte de violência, pela falta de políticas públicas necessárias por países latino-americanos violadores dos Direitos Humanos das Crianças e dos Adolescentes.
Mostra-se ainda de particular relevância a previsão inovadora de atuação de equipe técnica multidisciplinar que possa avaliar corretamente a situação, caso a caso, e oferecer as devidas informações ao juiz da causa, além de prestar o auxílio necessário no atendimento e encaminhamento das vítimas para as providências cabíveis e indispensáveis (assistência médica, psicológica e social).
Impende ressaltar que a lei amplia o pólo ativo da relação jurídico-processual de maneira a ensejar que entidades representativas possam defender interesses difusos e coletivos de gênero concorrentemente com o MP a teor do disposto no art. 37 da Lei 11.340/06, à semelhança do que dispôs a Lei nº. 7.347/85, de Proteção ao Meio Ambiente e ao Patrimônio Artístico, Cultural e Paisagístico.
Capacitação de todos os agentes envolvidos no enfrentamento da violência doméstica.2
Tal capacitação é o ponto alto da Lei, através da qual se ensejará a todos os agentes envolvidos na difícil tarefa a sensibilização e compreensão necessárias para que possam desempenhá-la com aprofundado conhecimento de causa, com especial zelo e, acima de tudo, com acendrado amor ao próximo e espírito público.
Concluindo: é imperioso, imprescindível e urgente que o Poder Judiciário se sensibilize para a seriedade da questão da violência doméstica e para a necessidade da implementação da Lei destinada a coibi-la. Não podemos nos esquecer de que a vida humana é muito curta e de que a infância é a fase mais importante e vulnerável da vida. Nem seria preciso argumentar que espancar a mãe, agredi-la, ou até mesmo matá-la, como em grande número ocorre, na presença dos filhos, ou não, sempre vitimiza as crianças e os adolescentes envolvidos no contexto familiar, causando-lhes traumas, sofrimentos e privações, empurrando-os para a rua, em busca da paz e da segurança que deveriam ter naturalmente no lar. Pesquisas realizadas pelo BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento) há alguns anos, estabeleceram nítida relação entre a violência doméstica e o baixo índice de desenvolvimento humano em países latino-americanos. A par com isso, crianças que vivenciam a violência doméstica podem tornar-se adolescentes e adultos cruéis e violentos ou pessoas debilitadas física e mentalmente. Em mais esse aspecto a sociedade tem alto interesse em combater a violência doméstica como algo terrível, de conseqüências imponderáveis, ou seja, como um inimigo oculto e indesejável a ser diuturnamente rechaçado sob a proteção do Estado, com fincas na Lei e à luz das garantias constitucionais.
Nada mais importante pois, do que a implementação da lei Maria da Penha para a realização do bem comum, como ideal democrático e dever cívico de toda a comunidade e das instituições públicas e privadas.
1 KATO, SHELMA LOMBARDI. “A lei antiviolência doméstica. Sua relevância Constitucional e na implementação dos Tratados Internacionais de Proteção aos Direitos Humanos das Mulheres. In: Revista Jurídica do Ministério Público de Mato Grosso. Cuiabá. Central de Texto, v. 1, n.1. Jul/Dez 2006. p.147
2 Objetivo visado pelo Projeto da Jurisprudência da Igualdade (Projeto JEP) sob a liderança da juíza Arline Pacht (Washington – DC). In: Os rumos do Direito Internacional dos direitos humanos: ensaios em homenagem ao professor Antônio Augusto Cançado Trindade “Líber Amicorum Cançado Trindade” / Renato Zerbini Ribeiro Leão, coord. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed. 2005. 6 v. tomo V, p. 373.
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