A natureza jurídica do bem ambiental
Por: Celso Antonio Pacheco Fiorillo
O bem ambiental, conforme explica o art. 225 da Constituição, é “de uso comum do povo”, ou seja, ninguém no plano constitucional pode estabelecer relação jurídica com o bem ambiental que venha a implicar a possibilidade do exercício de outras prerrogativas individuais ou mesmo coletivas (como as de gozar, dispor, fruir, destruir, fazer com o bem ambiental de forma absolutamente livre tudo aquilo que for da vontade, do desejo da pessoa humana no plano individual ou metaindividual), além do direito de usar o bem ambiental. Enfim a Constituição Federal não autoriza fazer com o bem ambiental de forma ampla, geral e irrestrita aquilo que permite fazer com outros bens em face do direito de propriedade1 2.
Destarte, o bem ambiental, diante da manifestação constitucional que informa sua natureza jurídica, não guarda necessariamente compatibilidade absoluta com o direito de propriedade.
Com efeito.
Conforme explica Gilissen3, “nas Instituições (2,4,4) da época de Justiniano, o proprietário tem uma plena potestas sobre a coisa. Os glosadores dirão que a propriedade é o ius utendi et abutendi, o direito de usar e abusar da coisa. Pothier vai buscar na doutrina romanista4 a fórmula: usus, fructus, abusus. A Declaração dos Direitos do Homem de 17895 considera a propriedade como “inviolável e sagrada”. “Fonte de riqueza, e daí, de poder, a propriedade, tanto mobiliária como imobiliária, está na base do capitalismo” (grifos nossos). De qualquer forma, explica o autor, “o historiador constata que não existe uma definição de propriedade, mas um grande número, que varia de acordo com as épocas e com as regiões”, confirmando afirmação de Dahrendof citado por Hespanha6 que disse, de forma perspicaz, que “sobre as diversas formas de propriedade, sobre as condições sociais de existência, levanta-se toda uma construção de sensações diversas e especificamente conformadas de ilusões, de maneiras de pensar e de concepção de vida. Qualquer classe as cria e as estrutura a partir dos seus fundamentos materiais e das situações sociais correspondentes”.
A partir da Declaração dos Direitos do Homem (1793), o Código de Napoleão (Code Civil de 1804) entendeu por bem estabelecer em seu art. 544 a definição de propriedade como “o direito de gozar e de dispor das coisas da forma mais absoluta, desde que delas não se faça um uso proibido pelas leis ou regulamentos”, definição importante para a organização jurídica dos demais países europeus78 9 que acabou por provocar reflexos em suas colônias.
O sistema constitucional em nosso País, a partir de 1824, passou a apontar o direito de propriedade, seguramente influenciado pelos países europeus/metrópoles, revelando seu conteúdo ideológico de garantir a economia capitalista e variando de acordo com o tempo.
A Constituição do Império do Brazil, jurada em 25 de março de 1824, explicava no art. 179 que a inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros não só seria garantida pela Constituição do Império, pela maneira que passava a indicar em seus incisos, como tinha por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade que passava a ser garantida como direito em toda sua plenitude (art. 179, XXII), muito embora não definisse seu conteúdo ao contrário do exemplo do legislador português de 182210. Ao adotar como forma de governo o regime representativo, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, passou a estabelecer normas constitucionais que não só continuavam a assegurar a inviolabilidade da propriedade nos termos dos incisos indicados em face do art. 72 como mantinham referido direito (o direito de propriedade) “em toda sua plenitude” (§ 17 do art. 72), ainda apontando a possibilidade de restringir aludido direito, que uma vez mais não definia, em face de desapropriação por necessidade ou utilidade pública.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16 de julho de 1934, reitera a inviolabilidade do direito à propriedade nos termos dos incisos do art. 113, garantindo no n. 17 aludido direito “na forma que a lei determinar”, passando igualmente a assegurar a propriedade de marcas de “industria e commercio” (n. 19), mas adotando idêntico critério àqueles mencionados pelas Cartas superadas no sentido de não estabelecer no plano constitucional uma definição, ou seja, um conteúdo constitucional normativo do direito de propriedade. A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, decretada em 10 de novembro de 1937, ao assegurar no art. 122 o direito à propriedade nos termos de seus incisos, indica no n. 14 que o conteúdo assim como os limites do direito constitucional de propriedade “serão definidos nas leis que lhe regularem o exercício”, sendo certo que a “Carta Magna” do ditador Getúlio Vargas inovou as possibilidades constitucionais de limitação à propriedade em face da Lei Constitucional n. 5, de 10-3-194211.
Com a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 18 de setembro de 1946, a propriedade vem assegurada em face do art. 141, nos termos de seus incisos, e garantida nos termos do § 16 do art. 141, assim como assegurada em decorrência das marcas de indústria e comércio (§ 18 do art. 141), sem que o legislador constitucional tivesse qualquer preocupação em estabelecer seu conteúdo ou mesmo limites no plano da Carta Magna.
A Constituição do Brasil, promulgada em 24 de janeiro de 1967, seguindo a trajetória da história constitucional antes apontada, assegura o direito à propriedade nos termos dos incisos do art. 150, sendo certo que o § 22 do aludido artigo garante o direito de propriedade, uma vez mais sem definir no plano maior seu conteúdo e limites. Referida Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 1/69, reiterou a inviolabilidade do direito à propriedade condicionada aos termos indicados no art. 153, indicando o § 22 ser “assegurado o direito de propriedade” com as tradicionais exceções em face de desapropriação e, via de regra, sem estabelecer seu conteúdo normativo.
Quando nossa atual Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, organiza nosso Estado Democrático de Direito em face dos fundamentos da dignidade da pessoa humana, restou garantida a brasileiros e estrangeiros residentes no País, pela primeira vez na história constitucional brasileira, a inviolabilidade do direito à propriedade, não só na perspectiva dos fundamentos estabelecidos no art. 1º, mas enquanto Direitos e Garantias Fundamentais em face de direitos individuais e coletivos nos termos do inciso XXII (“é garantido o direito de propriedade”), condicionado, porém, a atender aquilo que a Carta Magna de 1988 chamou de “função social” (art. 5º, XXIII)12.
Ainda que nossa Carta Maior se utilize da expressão “propriedade” em várias outras oportunidades no plano dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Propriedade particular – art. 5º, XXV; pequena propriedade rural – art. 5º, XXIX), no plano dos incentivos regionais (pequenos e médios proprietários rurais – art. 43, § 3º), no plano da Tributação e Orçamento (Competência da União para instituir imposto sobre propriedade territorial rural com alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas – art. 153, § 4º; competência do Município para instituir impostos sobre a propriedade predial – art. 156, I), no plano da Ordem Econômica e Financeira (Princípios da ordem econômica – propriedade privada – art. 170, II – função social da propriedade – art. 170, III; jazidas como propriedade distinta da do solo, garantia ao concessionário da propriedade do produto da lavra e participação do proprietário do solo nos resultados da lavra – art. 176 e parágrafos; propriedade urbana – art. 182, § 2º; propriedade do solo urbano – art. 182, § 4º; propriedade de outro imóvel urbano ou rural – art. 183; pequena e média propriedade rural – art. 185, I; propriedade produtiva – art. 185, II; e propriedade rural – arts. 186 e 190), no plano da Comunicação Social (propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e de imagens – art. 222) e ainda no plano do Meio Ambiente Cultural (propriedade definitiva aos remanescentes das comunidades dos quilombos – art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) cabe destacar que em momento algum a Constituição Federal em vigor define o conteúdo da propriedade.
Como pudemos observar, nosso direito constitucional, como produto cultural que é, entendeu por bem ao longo de mais de um século não estabelecer na Carta Maior a definição ou mesmo conteúdo do instituto que “está na base do capitalismo”, como afirma Gilissen, deixando ao legislador infraconstitucional a missão de explicar bem como delimitar o direito de propriedade (caso a caso), ocasionando interpretações muitas vezes falaciosas ao intérprete constitucional por força da forte influência do subsistema material civil em nossa cultura jurídica – e evidentemente de seus conceitos e fundamentos elaborados com a ideologia triunfante que assegurou a vitória dos valores burgueses tão bem observados no Código de Napoleão, assim como nas legislações dos demais países europeus – como instrumento normativo fundamental destinado a organizar desde o século XIX a ordem econômica que sempre imperou em nosso País e se estabeleceu no plano jurídico através de nossas Constituições (Constituições de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988).
Daí ser relativamente comum enfrentamos interpretações jurídicas no sentido de que o direito de propriedade no sistema constitucional brasileiro é o direito de propriedade construído na Revolução Francesa, ou seja, o direito regrado a partir do art. 544 do Código de Napoleão que acabou inclusive por influenciar nossa legislação em face dos conceitos apontados em nosso Código Civil13.
Podemos concluir que, independentemente do conceito de propriedade que se queira observar, não poderíamos em hipótese alguma confundir as relações jurídicas que envolvem determinados bens vinculados às pessoas humanas em face da propriedade (relação em que se pode gozar, dispor, fruir, destruir, fazer com o bem aquilo que for da vontade de seu proprietário) com as relações jurídicas que envolvem os bens ambientais (relação adstrita única e exclusivamente ao uso do bem).
O simples argumento de que, em princípio, não podemos destruir o bem ambiental14 – a VIDA –, por força do que determina o art. 225 da Constituição Federal (ao contrário dos bens ligados à pessoa humana pela estrutura jurídica da propriedade em que existe até mesmo a possibilidade de o proprietário destruir a cosia, conforme já ensinava Martin Wolff15), já é suficiente no sentido de corroborar a natureza jurídica do bem ambiental como única e exclusivamente de uso comum do povo e por via de conseqüência elaborada na ordem econômica do capitalismo visando atender as relações de consumo, mercantis e outras importantes relações destinadas à pessoa humana, dentro de uma nova concepção constitucional criada em 1988 que tem na dignidade da pessoa humana seu mais importante fundamento.
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1. O STF, em face de decisão publicada em março de 2001, desenvolveu importante contribuição vinculada à natureza jurídica dos bens ambientais.
Trata-se do RE 300.244-9, distribuído em 15-9-2001, tendo como relator o Min. Moreira Alves, em face de ação penal contra acusado de suposta prática de crime previsto na Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98) consistente no fato de ele possuir em depósito, sem autorização ou licença do órgão competente, madeira nativa proveniente da Mata Atlântica. Nesta oportunidade o STF entendeu que compete à Justiça Comum o julgamento da ação penal contra acusado de suposta prática do crime previsto no art. 46, parágrafo único, da Lei n. 9.605/98, uma vez que a competência da Justiça Federal para a causa somente se justificará quando houver detrimento de interesse direto e específico da União (CF, art. 109, IV), não sendo suficiente o fato de o crime haver sido praticado na Mata Atlântica a qual não é bem de propriedade da União. A Turma considerou que a inclusão da Mata Atlântica no “patrimônio nacional” a que alude o art. 225, § 4º, fez-se para a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado a que a coletividade brasileira tem direito, configurando, assim, uma proteção genérica à sociedade. Vide nosso Curso de direito ambiental brasileiro, 3ª ed., ampliada, 2002, São Paulo: Saraiva, p. 335.
2. Com fundamento ideológico totalmente diferente, com reflexos no âmbito do direito positivo (como não poderia deixar de ser), a Constituição da República Popular da China, publicada e em vigor desde 4 de dezembro de 1982, destaca em seu art. 9º que são propriedade do Estado os minerais, as águas, os bosques, as montanhas, as terras virgens, os bancos de areia, os bancos de terra e outros recursos naturais.
3. Introdução histórica ao direito, 2. ed., Lisboa: Calouste Gulbenkian, p. 635.
4. “O direito romano definiu propriedade, jus utendi et abutendi re sua, quateus juris ratio patitur, como o direito de usar e abusar dos bens contanto que a razão do direito o permita. Tentou-se justificar a palavra abusar dizendo que ela exprime o domínio absoluto e não o abuso insensato e imoral. Distinção inútil, imaginada para a santificação da propriedade e sem efeito contra os delírios de gozo, que não prevê nem reprime. O proprietário é senhor de deixar apodrecer os frutos, semear sal no campo, usar as vacas em trabalhos na areia, transformar uma vinha em deserto e converter uma horta num parque: tudo isso é, sim ou não, abuso? Em matéria de propriedade, o uso e o abuso confundem-se necessariamente (grifos nossos). Vide Proudhon, O que é a propriedade, 2. ed., 1975, Lisboa: Ed. Estampa, p. 35.
5. “A Declaração dos Direitos colocou a propriedade entre os direitos naturais e imprescritíveis do homem que são, assim, em número de quatro: a liberdade, a igualdade, a propriedade, a segurança. Que método seguiram os legisladores de 1993 para fazer esta enumeração? Nenhum; estabeleceram princípios enquanto dissertavam de um modo geral sobre as leis e soberania, segundo sua opinião. Fizeram tudo às apalpadelas ou de improviso” (grifos nossos). Vide Proudhon, op. cit., p. 38.
6. Poder e instituições na Europa do Antigo Regime, Lisboa: Calouste Gulbenkian, p. 236.
7. Hespanha e Malheiros explicam que a propriedade e os outros direitos reais na tradição jurídica portuguesa revelam um programa no plano normativo “progressivamente realizado desde a segunda metade do século XVIII, de instituição de uma propriedade fundada no direito natural, plena e absoluta, perpétua e entendida como uma relação simplesmente privada”. Revelam que “os grandes monumentos legislativos do séc. XIX rematam a evolução no sentido individualista”, sendo “paradigmáticas as definições de propriedade da Constituição de 1822 (art. 5º: “A propriedade é um direito sagrado e inviolável, que tem qualquer português, de dispor à sua vontade de todos os seus bens, segundo as leis...”) e do Código Civil de 1867 (art. 2.167: “Diz-se direito de propriedade a faculdade que o homem tem de aplicar à conservação de sua existência e ao melhoramento da sua condição tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu, e de que, portanto, pode dispor livremente”. Vide Introdução histórica ao direito, cit., p. 651.
8. Martin Wolff, ao explicar o conteúdo da propriedade, cujo conceito reconhece ser de natureza equívoca, estabelece: “I. La posición jurídica que el parágrafo 903 c.c. y el artículo 14 Const.RF otorgan al propietario pude precisarse más detalladamente em cuatro sentidos:
1. El propietario puede proceder con la cosa a su arbitrio, dentro de los limites impuestos por el ordenamento jurídico, sea por medio de actos efetivos de señorío (uso, consumo, destrucción), sea por disposiciones jurídicas (enajeción, gravamen). Éstes es el núcleo positivo de la propiedad privada.
2. El propietario puede – también dentro de los limites de la ley – excluir a otros de toda intromisión en la cosa: ‘nucleo negativo’.
3. El propietario tiene el deber de ejercer su derecho atendiendo también a los intereses sociales (art. 14, ap. 2, Const.RF).
4. Al propietario cuyas atribuciones de señorío o de exclusión han quedado más restringidas de lo que es habitual o al que se imponen unos deberes sociales más fuertes de lo ordinario, la ley le concede a veces una pretensión a ser compensado en metálico, como si sua propiedad hubiera sido menoscabada”. Vide Derecho de cosas, Martin Wolf, t. III-1º, Tratado de derecho civil, Barcelona: Bosch, 1971, p. 335.
9. A Lei Fundamental da República Federal da Alemanha estabelece em seu art. 14 (Propriedade, direito sucessório, expropriação):
(1) A propriedade e o direito sucessório são garantidos. O seu conteúdo e os seus limites são determinados por lei.
(2) A propriedade obriga. O seu uso deve ao mesmo tempo servir para o bem-estar geral.
10. Vide nota de rodapé n. 3.
11. A Lei Constitucional n. 5, de 10 de março de 1942, assegurava ao Presidente da República, uma vez declarado o estado de emergência, decretar, desde que com prévia aquiescência do Poder Legislativo, a suspensão das garantias constitucionais atribuídas à propriedade (art. 2º da Lei Constitucional n. 5/42) que deu nova redação ao art. 166 da CF).
12. Conforme ensina Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, a função social da propriedade “vem do art. 153 da Constituição alemã de 1919 (Constituição de Weimar), que no art. 153, in fine, estabeleceu, por inspiração do civilista Martin Wolff, os princípios de que ‘a propriedade obriga’ (Eigentum verpflichtet) e da ‘função social da propriedade’ (Gebrauch nach Gemeinem Besten). Vide Novo Código Civil e legislação extravagante anotados, Revista dos Tribunais, atualizado até 15-3-2002, p. 418.
13. O Código Civil de 1916 (Lei n. 3.071/16, que regulava, conforme estabelecia seu art. 1º, os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações, elaborado sob a égide da Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil promulgada em 24 de fevereiro de 1891) estabelecia no art. 524: “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua” (grifos nossos).
O Código Civil de 2002 (Lei n. 10.406/2002, que regula, conforme explicam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, “as relações jurídicas civis, vale dizer, as relações jurídicas entre as pessoas naturais e jurídicas entre si e em face das coisas que possam ser de sua titularidade”, dispondo também “sobre temas centrais fundamentais do Direito Comercial, unificando, por assim dizer, o direito obrigacional”) estabelece no art. 1.228: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-lo do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha” (grifos nossos).
Como notamos, no que se refere ao conceito de propriedade, os Códigos brasileiros do século XX e XXI repetem fundamentalmente o Código de Napoleão do século XIX, estabelecendo curiosa visão de um Brasile no século XXI fundamentalmente idêntica à França de Napoleão Bonaparte no plano jurídico antes referido...
14. A propósito dos arts. 14º (propriedade, direito sucessório e expropriação) e 15º (socialização) da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, comenta Nuno Rogerio que a combinação do art. 14º com o art. 15º “confere-nos a circunstância político-partidária de aprovação da Constituição, em que o CDU e o SPD, em função da doutrina social da Igreja e de uma visão ‘marxista democrática’, depois esbatida e até abandonada, estatuíram o credo comum do valor social da propriedade. A estruturação e fraseamento da norma lembra irresistivelmente uma citação ínsita na Filosofia do direito, de Gustav Radbruch (que foi parlamentar e ministro da Justiça em Weimar): “tem o homem que possui a Venos Ludovici o direito de a destruir? (grifos nossos). Vide A lei fundamental da República Federal da Alemanha com um ensaio e anotações de Nuno Rogério, Coimbra Ed., 1996, p. 141.
15. Vide Tratado de derecho civil, Tercer Tomo, Derecho das cosas, 1, volumen primero, Tercera Edición, Bosch, Barcelona, p. 335.
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